Riscos para tradings em importações. Saiba mais sobre os riscos a que as comercial-importadoras estão expostas quando realizam operações por encomenda e por conta e ordem de terceiros.
Na importação por encomenda, como se sabe, é a trading quem adquire o produto no exterior. Além de praticar todos os trâmites burocráticos da importação, para em seguida revender os produtos para o cliente predeterminado. Já na modalidade conta e ordem, há mera prestação de serviços pela trading, sendo o cliente o efetivo proprietário da mercadoria.
Contudo, chama-se atenção para o fato de que, independentemente da modalidade de importação realizada pela trading, a Receita Federal pode enquadrá-la como responsável pelas infrações aduaneiras, com base no artigo 95 do Decreto-Lei nº 37/66.
Este dispositivo estabelece que responde pela infração quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie.
Desta forma, a fiscalização aduaneira poderá autuar também a trading, quando concluir que esta agiu de má-fé ou, de algum modo, se beneficiou da operação considerada ilícita, mesmo nos casos em que houve mera prestação de serviço de despacho aduaneiro. Inclusive, trata-se de prática muito comum que vemos com frequência no nosso dia a dia.
Entendimento do Judiciário
Nas discussões levadas ao Poder Judiciário, há decisões considerando cabível a responsabilização da trading quando ficar comprovada, além da má-fé, a sua efetiva participação em todas as etapas da operação, sobretudo nas tratativas com o exportador, na negociação de preços e no ajuste das demais condições da operação, etc.
De outro lado, o Judiciário tem decisões reconhecendo que, nos casos em que a atuação da trading se liminar às atividades relacionadas ao despacho, esta poderá responder apenas pelas infrações desta natureza. Em tais situações, é descabido imputar-lhe as penalidades decorrentes da interposição fraudulenta de terceiros (isto é, a pena de perdimento ou a respectiva multa substitutiva).
Destaca-se que até mesmo os sócios pessoas físicas da trading acabam sofrendo autuações em conjunto com as pessoas jurídicas, pela prática de interposição fraudulenta. Estes casos, não raramente, exigem levar a discussão ao Poder Judiciário para afastar tal responsabilização.
Desta forma, mesmo em se tratando de operações consideradas indiretas ou terceirizadas, as tradings têm este risco de responsabilização por infrações aduaneiras em conjunto com o encomendante e o adquirente.
Além disso, muitas vezes as fiscalizações aduaneiras geram investigações também na seara criminal. Neste aspecto, quando a trading é autuada pela prática de infrações em operações de comércio exterior, em paralelo é conduzida uma representação fiscal para fins penais envolvendo os seus sócios. A base legal é o mesmo dispositivo acima citado (artigo 95 do Decreto-Lei nº 37/66).
Portanto, além dos riscos para tradings em importações, não se pode desprezar este risco de responsabilização criminal dos sócios, ainda que a operação seja do cliente, situação que exige inclusive a apresentação de defesa específica em nome das pessoas físicas.
Recomendações às Tradings
Vale a pena reiterar os cuidados sugeridos aos importadores em geral para evitarem a caracterização de uma interposição fraudulenta, a saber.
- manter estrutura operacional adequada: ter sede própria (se possível, evitar coworking), com comprovação de pagamento de aluguel (se for o caso), energia elétrica, internet e telefone, além de possuir funcionários trabalhando no local;
- comprovar a origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, a origem dos recursos empregados nas operações, bem como a capacidade de armazenagem (ou explicação sobre as questões logísticas);
- retratar na Declaração de Importação, de forma fidedigna, a operação realizada; ou seja, se é conta própria, conta e ordem de terceiros ou encomenda;
- comprovar a negociação com o exportador, em especial a realizada pela importadora/trading no caso de encomenda;
- formalizar contrato de importação específico, especialmente na encomenda;
- na encomenda, comprovar que os recursos utilizados foram próprios da trading e que o pagamento ao fornecedor estrangeiro necessariamente foi realizado por ela (contrato de câmbio);
- evitar, se possível, adiantamento de recursos pela encomendante, e comprovar os subsequentes pagamentos da importadora/encomendante à trading;
- manter arquivados todos os documentos de cada operação (tais como: pedidos formulados ao exportador, invoice, contrato de câmbio, contrato de importação por encomenda, DI, notas fiscais de venda interna, conhecimentos de transporte, etc).
Como mitigar os riscos
Destacamos que a auditoria das operações, realizada por escritório de advocacia especializado, além de atenuar os riscos para tradings em importações, confere-lhes um diferencial no mercado atual.
Além disso, formalizar bons contratos de importação por encomenda, e de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros, é relevante para viabilizar ação regressiva contra o encomendante e o adquirente, caso porventura sobrevenha algum prejuízo em razão das operações dos clientes. Trataremos sobre a questão contratual, em breve, em artigo específico sobre o tema.
Entenda também o posicionamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) sobre o tema.
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Por Bruna Luiza Gilli Baumgarten
