O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 5.469, declarou a inconstitucionalidade de algumas cláusulas do Convênio Confaz n. 93/2015, especificamente sobre a instituição do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, por entender que a matéria deve ser tratada por meio de Lei Complementar.
Houve modulação de efeitos da decisão, sendo que a legislação anterior poderia ser utilizada até 31/12/2021 e a partir de então seria necessária uma Lei Complementar instituindo a cobrança.
Diante disso foi publicada, em 05/01/2022, a Lei Complementar n. 190/2022, que tratou exatamente da instituição do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais. Ocorre que, por se tratar da instituição de tributo, a Lei Complementar deve observar regras de anterioridade para entrar em vigência.
A Constituição Federal estabelece que para instituição ou majoração do ICMS a nova lei deve respeitar dois prazos. Primeiro, a Lei deverá ser publicada no exercício financeiro anterior ao que se pretende iniciar a cobrança (art. 150, III, “b”); segundo, a cobrança somente poderá ocorrer após ultrapassados noventa dias da publicação da Lei (art. 150, III, “c”).
Desse modo, a Lei Complementar n. 190/2022, por ter sido publicada já no exercício de 2022, somente poderá ter vigência a partir de 01/01/2023, quando também já haverá transcorrido os noventa dias exigidos.
É preciso considerar que muito embora exista previsão expressa na Lei Complementar de que a mesma entra em vigor após noventa dias da sua publicação, a regra contida no texto Constitucional deve ser observada, pois não há qualquer limitação para sua aplicação.
Ainda, a publicação do Convênio n. 236/2021, em 27 de dezembro de 2021, em nada altera as regras de vigência da Lei Complementar, sobretudo porque o Supremo Tribunal Federal já havia afirmado que o Convênio depende da vigência de uma Lei Complementar anterior.
No voto do Ministro Dias Toffoli, relator na ADI n. 5.469, o STF manteve o entendimento de que a matéria deve ser regulada por lei complementar e que as leis estaduais/distrital prévias e as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio n. 93/2015 são inconstitucionais. Ora, admitir que o Convênio n. 236/2021 se sobreponha novamente sobre a Lei Complementar n. 190/2022 será insistir na inconstitucionalidade.
Portanto, seja o Convênio n. 236/2021, sejam as Leis estaduais criadas antes da LC n. 190/2022, são inconstitucionais e não são capazes de autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar que instituiu a cobrança. Por sua vez, a Lei Complementar n. 190/2022, que instituiu o DIFAL, somente entrará em vigor em 01/01/2023.
O contribuinte não deve recolher o ICMS-DIFAL em suas operações interestaduais destinadas à consumidor final no ano de 2022 e, sendo o caso, quando tiver mercadoria apreendida em postos fiscais, deverá ingressar imediatamente com uma ação judicial para coibir a ação fiscal totalmente ilegal.
O escritório GILLI, BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em mais esclarecimentos.
