A substituição tributária progressiva refere-se às operações ou prestações futuras, em que a tributação é antecipada para uma etapa anterior na cadeia de comercialização, normalmente o primeiro da cadeia de comercialização é eleito como responsável (substituto) pelo recolhimento e retenção do imposto relativo às operações subsequentes dos terceiros, até a saída destinada a consumidor ou usuário final (substituídos).
Outra característica do ICMS-ST é que constitui um tributo não recuperável, em outras palavras, a substituído não consegue aproveitá-lo na etapa comercial seguinte, pois a sistemática do tributo não permite. O substituído tampouco pode destacar o valor correspondente ao ICMS-ST no momento da revenda do produto, o que apenas reforça a posição de que esse imposto é irrecuperável e, consequentemente, compõe o custo de aquisição da mercadoria.
Para fins de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS essa característica é importante, pois, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda, bem como bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que são calculados pelo custo de aquisição.
No entanto, por meio da Instrução Normativa n. 2.121/2022 a Receita Federal consolidou expressamente o seu entendimento contrário a esse raciocínio, determinando que o ICMS/ST não poderá compor o custo de aquisição, isto é, deve ser excluído do cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
A posição do fisco federal já foi afastada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu que o ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria, de modo que deve compor montante de créditos a ser deduzido para a apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS no regime não-cumulativo (Recurso Especial nº 1525939/PR).
Assim, para as empresas que adquirem mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, torna-se necessário ingressar com ação no Poder Judiciário, para garantir a inclusão do imposto no cálculo de crédito de PIS e COFINS.
De se salientar também, que o STJ, por meio do rito dos repetitivos (Tema 1.125 – Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265), irá decidir sobre exclusão do ICMS-ST da base do PIS/Cofins devido pelo contribuinte substituído, que se apresenta como alternativa aqueles que não queiram discutir a matéria.
Por Carolina de Mello Vieira
