O Estado de Santa Catarina surpreendeu recentemente grande parte dos contribuintes que possuem créditos presumidos, determinando de forma imediata o recolhimento de valores para o Fundo de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior (FUMDES), com alíquota de 2% (dois porcento) sobre o montante do crédito presumido recebido.
Ocorre que tal exigência está eivada de nulidades, seja porque a cobrança não poderia ter ocorrido durante o mesmo ano da sua instituição, seja porque sua instituição violou o princípio da legalidade, na medida em que não alterou a legislação vigente que trata das condições e requisitos do regime especial.
O Fisco Catarinense enviou notificações para os contribuintes que possuem regime especial informando a obrigatoriedade do recolhimento dos fundos exigidos em lei. Consta na circular SEF/DIAT/Nº35/2021, alterações no TTD 47, previsto no art. 21, IX do Anexo 2 do RICMS/SC, determinado que o contribuinte recolha a contribuição aos fundos citados na circular, com destaque para o FUMDES. A determinação para recolhimento foi imediata, sem conceder qualquer prazo extra.
Contudo, houve violação ao princípio da legalidade tributária, haja vista que não poderia o Estado modificar as condições do Regime Especial simplesmente com a modificação do termo de concessão, pois os requisitos e condições do regime especial estão previstos lei, especificamente, no Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina.
Assim, somente com a alteração da lei e posteriormente do termo de concessão é que se admitiria a possibilidade de reduzir o benefício fiscal concedido. O TTD 47, conforme já destacado, está previsto no art. 21, IX do Anexo 2 do RICMS/SC, sendo que o parágrafo 10 traz como única exigência para a sua concessão o recolhimento da contribuição para o FUNDO SOCIAL, com alíquota de 0,18% sobre o montante das saídas tributadas pelo imposto estadual, ou seja, não há na norma de concessão do regime especial qualquer autorização para que o Estado de Santa Catarina exija o recolhimento para um novo fundo.
O fato da Lei Complementar n. 407/08 autorizar que a cobrança do FUMDES poderá ser realizada com a simples inclusão no instrumento de concessão não tem capacidade, por si só, de modificar as regras previstas na lei do regime especial, sobretudo após a edição da Lei n. 17.763/2019, que reinstituiu os benefícios fiscais em Santa Catarina e estabeleceu que os benefícios fiscais somente poderão ser modificados ou revogados na forma da lei, incumbindo a norma reguladora (termo de concessão) apenas estabelecer condições para o enquadramento dos contribuintes nos benefícios e dispor sobre obrigações acessórias.
Portanto, somente com a alteração do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, com inclusão da exigência do recolhimento do FUMDES nos requisitos para concessão do TTD 47 é que seria possível exigir o recolhimento da contribuição, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.
Como se não bastasse, ainda que se admita que a modificação do regime especial ocorreu dentro da legalidade, permanece o vício, pois o Estado de Santa Catarina violou o princípio da anterioridade, ao passo que majorou o ICMS sem respeitar os limites impostos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, o que lhe autorizaria a cobrar a contribuição ao FUMDES somente a partir de 01/01/2022.
Recentemente, o STF, em voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, manifestou posicionamento no sentido de que “(…)Alcançado aumento indireto de tributo mediante redução de benefício fiscal, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal (…)” Não há dúvidas que para a Colenda Corte a redução do benefício do ICMS praticada pelo Estado de Santa Catarina não pode ser instituída antes de respeitado o prazo previsto no texto constitucional.
O escritório GILLI, BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em mais esclarecimentos.
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