A importação por encomenda é aquela em que a empresa comercial importadora (geralmente uma trading company) adquire mercadorias no exterior para revenda no mercado nacional à encomendante predeterminado, ou seja, para outra empresa que já é conhecida, inclusive pela Fiscalização.
A natureza jurídica da operação divide-se em duas etapas: (i) importação seguida de (ii) compra e venda no mercado nacional.
A importação ocorre sob responsabilidade e com recursos próprios da importadora, porém as atuais normativas vigentes permitem que o importador participe das negociações com o exportador estrangeiro e realize pagamentos antecipados.
Após a chegada no Brasil e devida nacionalização da carga, a importadora revende e encaminha às mercadorias para o encomendante predeterminado.
E aí vem o questionamento: e o ICMS? Tudo bem, o STF já decidiu que é devido para o estado em que está sediada a importadora, mas e se as mercadorias não transitarem fisicamente pelo armazém da importadora, para qual estado deve ser recolhido o ICMS?
Caso você nunca tenha se deparado com essas perguntas, o exemplo a seguir vai te ajudar a entender:
- A importadora tem sede em Rondônia;
- O Encomendante está no Rio Grande do Sul;
- A mercadoria chega ao Brasil por um porto de Santa Catarina.
Quem vai receber o ICMS? Rondônia porque é a sede da importadora, conforme entendimento do STF? Santa Catarina, já que foi por onde as mercadorias entraram no território nacional? O Rio Grande do Sul, onde está sediado o encomendante e para onde as mercadorias são diretamente destinadas? Depende!
Vamos do início! Qual a importância de entender este questionamento? A resposta é bem simples, viabilizar um planejamento tributário lícito, para diminuir custos na importação.
Pois bem, o artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) exigia o trânsito físico das mercadorias pelo estabelecimento da importadora, a chamada entrada física das mercadorias. O STF, no mesmo julgamento em que definiu que o ICMS é devido para o estabelecimento do importador na importação por encomenda (Tema 520 da Repercussão Geral), declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo legal.
Com isto, a chamada “entrada ficta” foi legitimada. Logo, pela decisão do STF, mesmo que o importador esteja sediado em estado distinto daquele por onde as mercadorias importadas adentram o território nacional, o ICMS permanece devido para o estado em que sediado o estabelecimento importador.
Então a primeira resposta ao questionamento inicial seria não, as mercadorias não precisam transitar pelo armazém ou estabelecimento da importadora. Mas na prática, nem sempre é assim que funciona, por isso: cuidado!
No nosso exemplo, o ICMS seria devido para Rondônia. E sim, na prática, nesse desenho de operação o recolhimento do ICMS funciona assim mesmo, porque Santa Catarina expressamente reconhece esta operação. Mas se o estado por onde as mercadorias entram for, por exemplo, São Paulo, a situação muda.
Confuso, né? Mas calma, vou te explicar! Isto ocorre por causa da chamada “Guerra dos Portos” e é realmente necessário ter muita atenção ao desenhar uma operação como esta.
Mesmo com o julgamento em Repercussão Geral pelo STF – que é vinculativo a todos os órgãos do Poder Judiciário, teoricamente, pacifica o entendimento sobre determinada matéria – os estados, especialmente os que possuem portos relevantes, continuam lutando na tentativa de que o ICMS seja recolhido para si.
Rondônia, que não tem portos por estar localizada no interior do país, oferece benefícios fiscais mais atrativos para os importadores. Por outro lado, São Paulo, que possui o maior complexo portuário do país, não aceita que o ICMS seja recolhido para outro estado quando as mercadorias adentram ao território brasileiro e o Paraná segue na mesma linha. Santa Catarina, como visto, já assume uma posição mais adequada ao julgamento do STF e reconhece que o ICMS, no exemplo, é devido para Rondônia.
Neste aspecto, estados como São Paulo e Paraná em operações de fiscalização, buscam descaracterizar a modalidade de operação por encomenda, de modo a glosar o crédito e exigir o pagamento do ICMS-Importação para si. A ausência de entrada e/ou trânsito físico das mercadorias pelo estabelecimento da importadora é utilizado como elemento para fundamentar tal descaracterização.
Com o julgamento do STF, os importadores e encomendantes estão amparados para se defender de arbítrios dos estados neste sentido, especialmente na esfera judicial, mas isto não significa evitar fiscalizações ou autuações.
Por tudo isso, é necessário cautela ao planejar estas operações. Prefira realizar as importações com entrada no território nacional por estados que já aplicam a decisão do STF e, quando não for possível, redobre os cuidados com a documentação da importação, de modo a possuir provas cabais de que a importação realmente foi uma encomenda.
Sua empresa opera com importações por encomenda? Sabe para qual estado recolher o ICMS? Não fique na dúvida, consulte um advogado especializado da sua confiança para garantir segurança jurídica à sua operação de comércio exterior.
Gilli Basile Advogados permanece à disposição de todos os interessados em maiores esclarecimentos.
Por Jaqueline Weiss
