No final de 2023, por unanimidade de votos, o Superior Tribunal de Justiça – STJ definiu, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.125), que o ICMS devido por substituição tributária não compõe a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Essa decisão representa mais uma derivação das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais (Tema 69), conhecida como a “tese do século”, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF em 2017.
Sobre a exclusão do ICMS-ST das contribuições federais o STF até chegou a debater, contudo, entendeu que a questão era infraconstitucional, de modo que a última palavra, assim, foi delegada ao STJ que acabou por favorecer os contribuintes.
O relator do caso no STJ, o Ministro Gurgel de Faria, seguiu a mesma razão de decidir que o STF usou no Tema 69, já que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, de modo que aplicação da exclusão deve se manter a mesma para ambos.
Além disso, o voto também apontou que a submissão ao regime da substituição tributária depende de lei estadual. Portanto, criar uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST tornaria desigual a arrecadação de PIS e Cofins, tributos de competência federal.
Diante desse cenário, qualquer substituído tributário do ICMS ST que sofra a incidência das contribuições federais de PIS e COFINS, independentemente do regime de apuração, poderá pleitear a mencionada exclusão através de ação judicial.
O escritório GILLI, BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em maiores esclarecimentos.
Por Carolina de Mello Viera
