Benefício concedido pelos Estados em contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Caso os créditos fossem considerados parte integrante da base de incidência dos tributos federais, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências tributárias.
O entendimento foi fixado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar embargos de divergência nos quais a Fazenda Nacional defendia a validade da inclusão do crédito de ICMS na base de cálculo dos tributos. Por maioria, o colegiado entendeu que a tributação, pela União, de valores correspondentes a incentivos fiscais geraria estímulo à competição indireta com um estado-membro, em violação aos princípios da cooperação e da igualdade.
“O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais”, afirmou a ministra Regina Helena Costa no voto seguido pela maioria dos ministros da seção.
Atualmente a Lei n. 12.973/14 (art. 30) – com as modificações da LC n. 160/2017 – e o Decreto Lei n. 1.598/77 (art. 19) estabelecem condições para que o crédito presumido de ICMS não seja tributado. Entre essas condições, que o valor seja enviado para uma conta de reserva de incentivos fiscais, sendo utilizados exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital, o que impede que eventuais lucros obtidos com as receitas de crédito presumido sejam distribuídos aos sócios/acionistas sem tributação.
Com isso, embora aparentemente a Lei tenha permitido a não tributação dos créditos presumidos, o fato é que se criou um outro problema para as empresas, como por exemplo, o acúmulo de valores em conta de reservas e o impedimento para distribuição de lucros sem tributação.
O Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar ação patrocinada pelo escritório Gilli Basile advogados, assim se manifestou:
“TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ”. (TRF4 5000579-41.2020.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 12/05/2021)
Com resultado favorável na ação proposta, o contribuinte poderá deixar de tributar o crédito presumido considerando sua natureza, afastando as limitações impostas pela legislação em vigor, que buscam desconfigurar a essência do benefício fiscal.
Desse modo, os valores poderão transitar pelas contas de resultado, sendo afastada a incidência de IRPJ e CSLL nas exclusões do LALUR, permitindo que eventual lucro seja distribuído aos sócios/acionista sem a incidência dos tributos.
O escritório Gilli Basile Advogados fica à disposição para outras informações.
Por Richard José de Souza
