Neste novo capítulo do julgamento da ADC n. 49, os Ministros analisaram os Embargos de Declaração apresentado pelo Estado do Rio Grande do Norte, que defendiam que o acórdão havia sido omisso quanto à abrangência da declaração de inconstitucionalidade relativa à autonomia dos estabelecimentos, bem como quanto a modulação temporal dos efeitos da decisão.
Muito embora a tentativa do Estado, restou mantido o entendimento de as transferências configuram o mero deslocamento físico da mercadoria e, portanto, não configuram fato gerador do ICMS.
Por 6 votos a 5, os Ministros da Suprema Corte ainda apreciaram a modulação dos efeitos da decisão de modo que somente terá eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). Em outras palavras, a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte está proibida a partir de 2024.
Outro aspecto analisado foi quanto aos créditos da operação anterior a da transferência, que restaram mantidos, sendo então reconhecido o direito a sua transferência entre estabelecimentos de mesmo titular. Contudo, cabe aos Estados disciplinar esta transferência.
ENTENDA A ADC N. 49
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 49, proposta pelo estado do Rio Grande do Norte tinha como objetivo a declaração de constitucionalidade acerca da incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria, disposta nos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC Federal 87/1996 (Lei Kandir).
O estado tinha como objetivo superar a Súmula 166 do STJ, que há muito tempo firmou entendimento jurisprudencial contrário a essa incidência, e ter declarada a constitucionalidade do teor da lei Kandir, validando a incidência do ICMS nas transferências, defendida por inúmeros estados nos respectivos regulamentos.
Entretanto, em 19/4/2021, o Pleno do STF, por unanimidade, definiu como inconstitucional a cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por entender que essas operações são meros deslocamentos físicos e, portanto, não configuram fato gerador do imposto, mesmo na operação interestadual.
Irresignado com desfecho do julgamento o Estado interpôs Embargos de Declaração, que ficaram pendentes até o momento, sendo então concluído nesta última quarta-feira (12/04/2023), para manter o entendimento da não incidência do imposto nas transferências entre mesma filial, e aplicar os efeitos da decisão somente a partir de 2024.
A conclusão do caso era acompanhada de perto por diversos setores econômicos, sobretudo o de comércio de bens de consumo, devido ao seu impacto bilionário na sistemática de suas operações.
O escritório Gilli Basile Advogados fica à disposição para outras informações.
Por Carolina de Mello Vieira
