O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 1.543.485/GO, sufragou o entendimento de que não caracteriza crime, mas mero inadimplemento tributário, a conduta do contribuinte de ICMS que declara e deixa de recolher o valor devido no prazo legal. A tese foi firmada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que interpretou a regra penal contida do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 à luz do direito tributário.
De acordo com a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do voto vencedor endossado à unanimidade pelo colegiado, da dicção do tipo penal se infere que somente comete o delito aquele que “desconta” ou “cobra” valor de tributo na qualidade de sujeito passivo da obrigação, o que leva a concluir que o tipo penal está a se referir à figura do responsável tributário, sujeito que em virtude de lei torna-se responsável pelo recolhimento do tributo de outrem. Situação que não ocorre nos casos em que o comerciante vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo declarado.
Nesse caso, a sujeição passiva tributária é direta, inexistindo qualquer relação jurídico-tributária entre o Fisco Estadual e o consumidor final da mercadoria, a fim de que possa se considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele “descontado” ou “cobrado”. O tributo é devido pelo empresário na qualidade de contribuinte, não havendo que se falar em responsável tributário, pois esse está deixando de recolher o ICMS próprio da pessoa jurídica, e não o ICMS devido por terceiros.
Dessa forma, o comerciante que deixa de recolher o ICMS, dentro dos prazos que a lei confere, não comete delito algum. Ele está simplesmente incorrendo em inadimplência tributária, que consiste em mero ilícito administrativo, passível de execução nos termos da Lei nº 8.630/80 (Lei das Execuções Fiscais).
Destaca-se, ainda, que após o notável julgamento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reproduziu aludida tese em outros dois casos análogos (AgRg no REsp 1632556/SC e RHC 77.031/SC) e, em que pese o entendimento majoritário seja no sentido de criminalizar a conduta descrita, se está diante de uma significativa mudança na jurisprudência pátria.
O escritório GILLI, BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em maiores esclarecimentos.
Por Bruna Letícia Persuhn e Ademir Gilli Júnior