Em decisão proferida no dia 11 de novembro do presente ano, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela empresa FMC Química do brasil Ltda., de modo a decidir, em sede de repercussão geral, de quem é a competência para cobrar ICMS-Importação nas diferentes modalidades de importação.
No voto proferido pelo Sr. Ministro Relator Edson Fachin, no ARE 665134, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.
Através da tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas:
- Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;
- Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada;
- Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.
Assim, conforme voto do Relator, foi analisado que a jurisprudência do Tribunal tem por sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, sendo irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na especialidade de outro ente federativo.
No entanto, deve-se atentar ao fato de que o aspecto formal não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito passivo quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ou seja, eventuais vícios ou defeitos do negócio jurídico tributado, tais como falsidade, erro, omissão, inexatidão, dolo, fraude e simulação, não devem influenciar na definição do destinatário final.
Destaca-se que a referida Corte não admite a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição do destinatário legal e final da mercadoria importada.
Assim, independentemente de quem constar formalmente como estabelecimento importador (matriz ou filial), o que deve definir o destinatário final para fins de tributação é o tipo de importação (importação por conta própria; importação por conta e ordem de terceiro; e importação por conta própria, sob encomenda) e o papel jurídico e materialmente desempenhado por cada estabelecimento envolvido na operação, inclusive a partir da finalidade pretendida com a aquisição do bem importado e afastando eventuais vícios ou defeitos do negócio jurídico.
A equipe do GILLI BASILE Advogados permanece à disposição de seus clientes e parceiros interessados em maiores esclarecimentos.
Por Alícia Bremer