O Ministro Edson Fachin – Relator –, acompanhado, no formato do seu voto anterior, pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Ricardo Lewandowski – que, até a data da suspensão do julgamento, não se manifestaram expressamente quanto a eventual alteração ou retificação de seus votos, tendo em vista a modificação de parte do voto do Ministro Relator –, entendeu que a decisão embargada foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS e que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior, não havendo omissão nesse ponto. Noutro plano, o Ministro entendeu pela modulação dos efeitos da decisão e – após alteração desta parte do seu voto – entendeu pela eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Ademais, o Ministro destacou que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Inaugurando a divergência, em assentada anterior, o Ministro Roberto Barroso propôs a modulação dos efeitos do acórdão de mérito, para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2022, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. O Ministro asseverou ainda que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Ademais, o Ministro divergiu do Ministro Relator para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), apenas para excluir de seu âmbito a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Ainda, em assentada anterior, o Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, acompanhou o Relator no tocante ao reconhecimento do direito de os contribuintes não estornarem o crédito de ICMS concernente às operações anteriores. No entanto, em relação à declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Kandir, o Ministro acompanhou a divergência suscitada pelo Ministro Roberto Barroso. Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, o Ministro entendeu pela produção de efeitos após o prazo de 18 meses, contados a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração em julgamento, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os contribuintes optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques.
EDcl na ADC 49/RN | Plenário do STF
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