O Tema relativo à incidência ou não do IRPJ ( imposto de renda pessoa jurídica) e da CSLL ( contribuição social sobre o lucro líquido) sobre os valores recebidos a título taxa SELIC, quando da repetição de indébito tributário, está prestes a ser julgado pelo STF.
A questão ganhou grande relevância com o recente julgamento da retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins que deve gerar altos valores de tributos a recuperar e, por consequência, altos valores de atualização pela SELIC.
Os contribuintes defendem que os valores recebidos a título de SELIC ( que reúne correção monetária e juros de mora) quando ocorre a repetição de indébito não caracterizam acréscimo patrimonial, não estando assim enquadrados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, da CF/88.
Alegam que os valores serviriam apenas para recompor o patrimônio, e não para aumentá-lo.
A Fazenda Nacional aduz que o texto constitucional não traz um conceito definido de lucro ou renda e que seu conteúdo deve ser extraído da legislação infraconstitucional, inexistindo ofensa ao disposto nos arts. 153, III e 195, I, `c’ da CF para fins de atrair a competência da Corte Suprema. Alega ainda, que se o principal ( valores de repetição do indébito tributário sem a correção monetária) é tributado, a correção monetária e os juros de mora também deveriam ser tributados, aplicando-se regra de que o acessório segue o principal.
O STJ já analisou a questão no REsp nº 1.138.695 e entendeu o seguinte: 1) os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, por estar na esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte; e 2) os juros incidentes na repetição do indébito tributário, mesmo sendo juros moratórios, estão dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por ter natureza de lucros cessantes, fazendo parte do lucro operacional da empresa.
Desta forma, o STJ entende, atualmente, que os valores referentes à taxa Selic recebidos pela pessoa jurídica em razão da repetição de indébito ou em razão do levantamento dos depósitos judiciais, estão sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL.
Entendemos, porém, que a decisão do STJ merece ser combatida.
Isto porque é claro que os juros moratórias não podem ser vistos como lucros cessantes, pois possuem a finalidade de recompor uma perda sofrida no patrimônio do credor com o atraso na devolução dos valores, não podendo ser considerado algo que se deixou de ganhar.
Com base no art. 407 do Código Civil (CC/02)( que deve ser observado pela legislação tributária, segundo o art. 110 do CTN) os juros moratórios servem para recompor o dano direto ao patrimônio do credor.
Além disso o STJ fez uma diferenciação descabida sobre a natureza dos juros nos casos de depósitos judiciais e de repetição de indébito. Entendeu que os juros dos depósitos seriam remuneratórios, enquanto os juros da repetição seriam moratórios.
Ocorre que o Tribunal desconsiderou que a relação instaurada pelo depósito judicial é na essência a mesma da repetição do indébito. Isto porque nos dois casos os contribuintes ficam privados dos recursos, que permanecem em poder do Tesouro Nacional, cabendo a este arcar com a atualização dos valores no momento da restituição.Por isso cabe aplicação de juros moratórios nos dois casos.
Grande parte da doutrina e da jurisprudência entendem, ainda, que os juros legais moratórios (e parte da taxa Selic tem esta natureza ) são considerados como verba de natureza indenizatória.
Segundo André Zanetti Batista: “De todo o exposto extrai-se a finalidade dos juros moratórios, qual seja a imposição de uma pena ao devedor pelo atraso no cumprimento de sua obrigação. Por esse motivo, os juros moratórios correspondem à remuneração pelo atraso no pagamento de uma dívida; à indenização pelo retardamento da execução da obrigação; à prestação acessória devida ao credor como recompensa pela temporária privação de seu capital”. (Juros Taxas e Capitalização. André Zanetti Baptista. Editora Saraiva. 2008. p. 27).
Assim, como a taxa Selic corresponde também a juros de mora ela deve ser considerada uma indenização e, desta forma, não pode incidir IRPJ e CSLL sobre ela.
Esperamos que o STF julgue a questão de forma diversa, em favor do contribuinte, pois isto representará uma grande economia para as empresas.
O escritório GILLI BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em maiores esclarecimentos.