STF decide que incide ISS sobre software e muda jurisprudência

O Supremo Tribunal Federal (STF)
finalizou ontem um importante julgamento tributário, que só dependia do voto do
ministro Nunes Marques. Por maioria, alterou a jurisprudência de mais de duas
décadas e decidiu que incide ISS sobre softwares. O entendimento vale tanto
para o produto “de prateleira”, comercializado no varejo, quanto para o
fornecido sob encomenda.

Até então, a interpretação era a de
que sobre o software de prateleira deveria incidir o ICMS. Sobre o feito sob
encomenda, ISS. Agora, as atenções do setor se voltam à possibilidade de os
ministros decidirem a partir de quando vale o entendimento (modularem os
efeitos da decisão). Se definirem que não vale para o passado, impedem os
contribuintes de recuperar o que pagaram indevidamente.

Dos onze integrantes do STF, sete
votaram pela incidência do ISS para ambos os produtos. A jurisprudência que
existia até então havia sido firmada em julgamento de 1998. O novo entendimento
atende o pleito das empresas de tecnologia. Para elas pode ser bem mais
vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados
2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5% no Estado.

O tema foi julgado no STF por meio
de duas ações diretas de inconstitucionalidade. Uma delas, a ADI 1945, foi
proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita
por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download ou streaming.
A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software.

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre
de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio
e Luiz Fux haviam votado pelo ISS. Para o relator, ministro Dias Toffoli, a
questão não se trata de vetar o imposto estadual por não haver a transferência
de um bem material. Ele entende que seria possível caracterizar circulação de
mercadoria – o fato gerador do ICMS – mesmo no caso de “bem incorpóreo”.

Segundo Toffoli, no caso de
licenciamento e cessão de direito de uso dos programas de computador se está
tratando de serviços e, por esse motivo, deve incidir ISS e não ICMS. Ele levou
em conta a Lei Complementar nº 116, de 2003, que prevê essas hipóteses como
fato gerador do imposto municipal.

Os ministros Edson Fachin, Cármen
Lúcia, Gilmar Mendes e Nunes Marques divergiram. Para eles, a situação do
software de prateleira é diferente da situação do software personalizado. Ao de
prateleira, comercializado em larga escala, de acordo com eles, deveria incidir
o imposto estadual.

Ao se manifestar sobre o tema, o
ministro Gilmar Mendes fez um alerta: “Caminhamos para um modelo de serviço de
forma generalizada com a informatização. É muito provável que nós possamos
prognosticar que o ICMS, como nós conhecemos, tende a desaparecer. Essa notícia
é muito preocupante para os Estados, esse é o tributo que carrega a estrutura federativa
no que diz respeito aos Estados.”

O julgamento estava parado desde
novembro e foi retomado ontem com o voto-vista do ministro Nunes Marques. O
ministro citou a jurisprudência do STF e o princípio da legalidade tributária.

Para ele, mera cessão digital sem
suporte físico não faz incidir o ISS. O ministro não reconhece no software
padronizado o elemento necessário para incidência do ISS. Para isso, considera
que seria necessária uma personalização na contratação.

A transmissão do software é um típico ato de comércio, o que implica em circulação, segundo Nunes Marques. “Para fins de incidência de ISS no que toca à operação envolvendo software haveria a necessidade que o fazer humano em questão fosse voltado a uma personalização enquanto núcleo da contratação entre prestador e comprador”, afirmou.

Fonte: Valor Econômico