A Lei 12.973, que entrou em vigor em 2015, passou a definir a receita bruta como base de cálculo do PIS e da Cofins. Em Tribunais Regionais Federais (TRF), alguns desembargadores vêm aplicando essa lei como limite, enquanto o Supremo não julga os embargos de declaração que questionam a decisão da Corte pela retirada do ICMS, proferida em 2017.
O TRF da 4ª Região (Sul do país), por exemplo, costuma limitar a exclusão do ICMS até o fim de 2014. Foi justamente uma reclamação proposta em decisão do TRF 4ª Região, pela transportadora Cadomar, que chegou à 1ª Turma do Supremo (Rcl 35572).
O relator, ministro Luiz Fux, afirma no voto que apesar de o acórdão que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins mencionar a Lei nº 9.718, de 1998, a decisão se deu a partir da análise do conceito de faturamento (base de cálculo do PIS e da Cofins), conforme dispositivos constitucionais, sobretudo o que veicula a regra da não cumulatividade do ICMS.
Segundo Fux, a conclusão a que chegou o Plenário em 2017 baseou-se na interpretação direta de dispositivos constitucionais, por isso, não se aplica a uma lei específica. “Não parece ser possível que alteração legislativa superveniente pudesse proceder à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento”, afirmou.
Ainda segundo o voto, é a legislação infraconstitucional que deve ser interpretada com base nos dispositivos constitucionais e não o contrário.
Mesmo votos vencidos do “leading case” mencionam a aplicação ao período após a vigência da Lei 12.973. “O STF analisou a perspectiva constitucional e não legal (a validade de uma lei), até porque isso seria feito pelo Superior Tribunal de Justiça”, afirmou a tributarista Priscila Faricelli, sócia do escritório Demarest Advogados.
Apesar da maioria, a decisão mostra que há divisão no STF sobre o assunto, segundo a advogada. “São os malefícios que a demora na definição do assunto geram. Muita incerteza, muitos casos julgados de diferentes formas”, diz. O ministro Alexandre de Moraes ficou vencido.
A decisão não vincula juízes ou desembargadores, mas pode influenciá-los. “Tem um peso por ser a interpretação dos ministros do Supremo sobre sua decisão”, afirma Priscila. O assunto também pode chegar ao Plenário, se a 2ª Turma decidir o assunto de forma contrária.
Na reclamação, a PGFN vai apresentar embargos de declaração alegando omissão. De acordo com o procurador da Fazenda Nacional Paulo Mendes, a reclamação não deveria ter sido aceita, conforme o ministro Alexandre de Moraes afirmou em seu voto. Esse recurso só poderia ser usado se o TRF tivesse negado o recurso extraordinário da empresa. “O tema de fundo ainda está para ser apreciado no julgamento dos embargos”, diz Mendes.
Nos embargos propostos na decisão de 2017, a PGFN também pede que seja subtraído apenas o ICMS efetivamente pago, não o declarado na nota fiscal (que é maior), e que a decisão só retroceda para quem já havia pedido a exclusão do imposto estadual na Justiça.
Enquanto estes embargos não são apreciados, os recursos sobre o assunto que chegam ao STF tem sido paralisados (sobrestados), segundo o procurador. Recentemente, a própria relatora da ação sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, ministra Cármen Lúcia, suspendeu o andamento de um caso que chegou à Corte com o mesmo pedido (RE 1273360).