Os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados e Distrito Federal, seja através da redução de base de cálculo ou pela concessão de crédito presumido, vêm ao longo do tempo causando discussões no Judiciário, que inicialmente já afastou a incidência de IRPJ e CSLL sobre os mencionados valores (STJ, 1ª Seção, Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.517.492/PR).
Dessa vez, a discussão trata sobre considerar esse benefício fiscal como uma receita da pessoa jurídica, o que atrairia a incidência de PIS e COFINS. A Receita Federal ao emitir a Solução de Consulta COSIT n. 32/2016, analisando no caso especifico o benefício concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, manifestou-se pela tributação de PIS e COFINS sobre os créditos presumidos. A mesma resposta ocorreu na Solução de Consulta COSIT n. 188/2015, que analisou os benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Santa Catarina.
Ocorre que, os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não devem integrar a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
O Tribunal Regional de 4ª Região possui precedentes favoráveis aos contribuintes, merecendo destaque a recente decisão do Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. créditos presumidos de icms. exclusão da base de cálculo do pis e da cofins. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA COERÊNCIA. 1. A legislação tributária não pode ser incongruente a ponto de autorizar que os créditos presumidos de ICMS que implicam perda de receita para os Estados possam incrementar as receitas da União ao serem adicionadas à materialidade de incidência do PIS/COFINS. A pretensão fere o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas, limitando a eficácia material do benefício fiscal concedido pelo Estado. 2. Os créditos presumidos de ICMS não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS apurados no sistema não cumulativo. 3. Presente o erro material, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes. (TRF4 5012643-54.2018.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 14/05/2020)
As decisões favoráveis afastam a pretensão fiscal, autorizando que o contribuinte não considere o valor do crédito presumido de ICMS como receita para fins de PIS e COFINS.
O Supremo Tribunal irá se manifestar acerca da discussão no julgamento do RE n. 835.818, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, TEMA n. 843 pelo rito de repercussão geral.
Cabe ao contribuinte questionar a cobrança indevida praticada pelo fisco federal o mais breve possível, evitando que parcelas pagas de PIS e COFINS sobre o crédito presumido de ICMS fiquem prescritas.
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