Em 15 de março de 2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no Recurso Extraordinário 574.706/PR, Tema 69 da Repercussão Geral, que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”. Após transcorridos alguns meses do julgamento do tema, o inteiro teor do acórdão ainda não foi publicado.
Então resta a indagação: a tese firmada já tem aplicabilidade?
A Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) entende que não e requereu a suspensão de todos os processos em trâmite na justiça federal que versem sobre a matéria, em razão de possíveis embargos declaratórios que, possivelmente, serão opostos para definição da modulação dos efeitos da tese de repercussão geral.
Na perspectiva da PFN, apenas após a publicação do acórdão que analise os futuros aclaratórios é que seria viável a aplicação da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS aos demais casos em tramitação.
Tal entendimento é absurdo, porque se pauta em meras possibilidades futuras que, de plano, geram insegurança jurídica.
As regras processuais levam à conclusão eminentemente contrária ao entendimento do órgão fazendário. Da norma inscrita no artigo 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, tem-se que com a publicação do acórdão paradigma os processos que tramitam nas instâncias ordinárias e estavam sobrestados aguardando a definição da tese, retomam seu curso para aplicação do entendimento firmado.
Trata-se do acórdão de mérito que, apesar de ainda estar pendente de publicação, teve sua ata de julgamento publicada em 20 de março de 2017 (Ata nº 6, de 9-3-2017. DJE 52, divulgado em 16-3-2017). A partir dessa data, a decisão do STF passa a ter ampla repercussão, já que a ata de julgamento é documento suficiente para conferir notoriedade pública e jurídica ao tema decidido e possibilitar sua aplicação, dispensando a publicação do acórdão, alinhado ao que dispõe o § 11 do artigo 1.035 do CPC.
Também a regra do artigo 944 do CPC faz concluir que a aplicação da tese já é efetiva. Tal dispositivo prevê que após decorridos 30 (trinta) dias do julgamento, se o acórdão não tiver sido publicado, as notas taquigráficas o substituirão.
Nesse sentido, algumas decisões judiciais já foram proferidas. Principalmente no STJ que ao julgar os Recursos Especiais 1.536.341/BA, 1.536.378/GO, 1.547.701/MT e 1.570.532/PB modificou seu entendimento e aplicou a tese firmada no STF.
O tribunal Regional Federal da 4ª Região também já aplica a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: AG 5021085-12.2017.404.0000, AG 5020292-73.2017.404.0000 e AG 5015534-51.2017.404.0000.
Na primeira instância a decisão do STF também já é adotada, citando-se como exemplo decisão do juiz federal Alcides Vettorazzi, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, no processo 5004794-65.2017.4.04.7200/SC.
Do exposto, a resposta da questão acima suscitada é que a tese firmada já é efetiva e deve ser aplicada a todos os casos que versem sobre a questão, excluindo-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O escritório GILLI ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em maiores esclarecimentos.