A pena de perdimento de mercadorias está entre as mais graves sanções do direito brasileiro. É aplicada na importação quando restar configurado o dano ao erário por ocultação de mercadorias, falsa declaração de conteúdo, interposição fraudulenta, falsificação documental ou por qualquer das hipóteses consolidadas no artigo 689 do Regulamento Aduaneiro.
O perdimento é aplicado quando as mercadorias ainda estão no recinto alfandegado ou quando for possível localizá-las. Após a decretação do perdimento e do trâmite do processo administrativo, ocorre a destinação das mercadorias em leilão, cujo valor é revertido para a União, ou por destruição – principalmente quando se tratar de importação proibida – ou mesmo por meio de doação ou incorporação ao patrimônio da União.
Já quando as mercadorias não são localizadas, situação comum quando há liberação por ordem judicial ou mediante garantia, a sanção aplicada é a multa substitutiva da pena de perdimento, no percentual de 100% do valor das mercadorias que seriam objeto do perdimento.
Apesar das sanções serem aparentemente equivalentes, em cada situação concreta, uma ou outra penalidade pode ser mais vantajosa. E apesar de não ser possível escolher, já que as penalidades possuem uma ordem legal de aplicação, há estratégias que podem ser adotadas para caracterizar a hipótese prevista em lei e assim seguir pelo melhor cenário.
O primeiro ponto a ser levado em consideração é o de que os processos de aplicação de cada penalidade são distintos.
O perdimento segue o rito previsto no DL nº 1.455/76:
- Lavratura do Auto de Infração e Termo de Apreensão;
- Prazo de Impugnação de 20 dias;
- Decisão em instância única, sem possibilidade de recurso[1].
Já a multa substitutiva segue o rito normal do Decreto nº 70.235/72:
- Lavratura do Auto de Infração;
- Prazo de Impugnação de 30 dias;
- Decisão em primeira instância pela DRJ;
- Possibilidade de Recurso Voluntário ao CARF ou às Câmaras das DRJs[2];
- Possibilidade de Recurso Especial ao CARF;
- Julgamento definitivo.
A segunda questão é a dos juros e correção monetária. Enquanto as mercadorias perdidas ficam sujeitas à depreciação, o valor da multa substitutiva é atualizado pela Taxa Selic, desde a lavratura da autuação até o efetivo pagamento. Inclusive no período em que o processo tenha ficado aguardado julgamento.
O terceiro ponto é o patrimônio atingido. Enquanto o perdimento das mercadorias afeta somente o real proprietário, a multa substitutiva atingirá, em razão das regras de responsabilidade solidária, o patrimônio tanto do adquirente ou encomendante como do importador.
Esta situação ganha maior importância quando se trata de importações indiretas, realizadas nas modalidades “por encomenda” ou “por conta e ordem de terceiros”.
Em uma importação direta, em que o importado é o real destinatário das mercadorias, tanto o perdimento como sua multa substitutiva somente afetarão seu próprio patrimônio.
Já em uma operação por conta e ordem, por exemplo, o perdimento atingiria somente o patrimônio do adquirente, enquanto a multa substitutiva atingiria o patrimônio do adquirente e do importador (que atuou na importação somente como prestador de serviços relacionados ao despacho aduaneiro).
Então a multa substitutiva é muito mais prejudicial aos importadores que atuam por conta e ordem ou encomenda, caso das tradings. Além disto, estes intervenientes podem ser penalizados com uma multa adicional de 10% pela cessão de nome a terceiros, como ocorre, por exemplo, nas autuações por interposição fraudulenta.
Num cenário assim, que é até bastante comum, o perdimento geraria para a trading apenas a multa de 10%. Já a multa substitutiva oneraria o importador em 110% sobre o valor aduaneiro da operação (multa substitutiva + multa pela cessão de nome).
Assim, apesar de num primeiro momento a liberação das mercadorias parecer melhor, a multa substitutiva pode ser mais prejudicial. Por isto é necessária uma análise cautelosa sobre toda a operação e as consequências de uma ou outra sanção, para então definir qual a melhor estratégia de prosseguimento.
Se estiver diante destas dúvidas, procure um advogado especializado de sua confiança para lhe auxiliar na melhor estratégia.
Gilli Basile Advogados permanece à disposição de todos os interessados em outros esclarecimentos.
Por Jaqueline Weiss.