Em dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria dos votos, pela criminalização do não pagamento do ICMS próprio declarado pelo contribuinte (RHC 163.334/SC). Ou seja, o simples ato de declarar e não pagar o ICMS é considerado crime pela legislação brasileira.
A prática, também denominada “apropriação indébita tributária”, está tipificada no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, com a seguinte redação:
Assim, os responsáveis pelas empresas que não repassarem ao Estado o valor declarado a título de ICMS podem se tornar alvo de ação penal.
No entendimento dos Ministros, a criminalização se justifica, pois o ICMS é um imposto indireto e arcado pelo consumidor final, porquanto seu valor esteja embutido no preço da mercadoria adquirida. Nesse sentido, ao declarar e não repassar o ICMS ao Fisco Estadual, a empresa – que é mera depositária do tributo – se apropria de valor que não foi arcado por ela e não faz parte de seu patrimônio, deixando de cumprir sua obrigação.
Para a configuração do crime de apropriação indébita tributária, basta que o agente deixe de recolher os valores devidos ao Fisco de forma consciente (dolo genérico), não sendo necessária a comprovação da intenção de causar prejuízo aos cofres públicos (dolo específico), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Por isso, é necessário ficar atento e realizar um planejamento preventivo, a fim de evitar surpresas e eventual processo criminal em desfavor dos sócios, que possui implicações diversas e mais graves se comparadas à execução de dívida no âmbito fiscal/civil.
O escritório Gilli Basile Advogados permanece à disposição de seus clientes e parceiros interessados em mais informações sobre o tema.
Por Julia Wuerges Rocha.