Com placar de 1 x 0 para os contribuintes, o STF retomará o julgamento sobre a constitucionalidade da contribuição previdenciária destinada a terceiros (sistema S). De relatoria da Ministra Rosa Weber, que votou a favor da tese dos contribuintes, o processo entra novamente na pauta virtual da corte em 07/08/2020.
Em 2013 quando o próprio STF julgou questão semelhante, também envolvendo a taxatividade do art. 149 da Constituição Federal, oito dos atuais onze ministros foram favoráveis aos contribuintes. Permanecendo os posicionamentos anteriores, a inconstitucionalidade da cobrança deverá ser reconhecida e os contribuintes terão o direito de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cincos anos.
Como visto, processos em julgamento têm como foco principal a interpretação do art. 149, §2º, III, “a” da Constituição Federal, que foi incluído com a Emenda Constitucional n. 33/2001.
A Emenda Constitucional n. 33/2001 incluiu o parágrafo 2º no artigo 149 da Constituição Federal, que trata das contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Segundo a letra “a” desse parágrafo, essas contribuições só poderão ter alíquota “ad valorem” se a base de cálculo for o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Assim, com a alteração promovida pela EC 33/01 percebe-se que foi excluída a possibilidade de incidência das contribuições sobre a folha de salários, o que tornaria inconstitucional a exigência. O Supremo Tribunal Federal decidirá ser o rol contido no art. 149, §2º, III, “a” da Constituição Federal é taxativo ou exemplificativo.
Caso a decisão seja de que as contribuições poderão ter por base de cálculo apenas as situações descritas no texto constitucional, não apenas as contribuições ao SEBRAE, APEX, ABDI e INCRA serão consideradas inconstitucionais, mas também todo o sistema “S”, incluindo SESI, SESC, SENAI, SENAC e o próprio Salário Educação.
O reflexo financeiro será enorme, visto que dependendo do tipo de atividade desenvolvida pela empresa esse montante alcança até 5,8% da folha de salário, atingindo mais de 20% do que é devido a título de contribuição previdenciária patronal.
É importante que as empresas fiquem atentas a essa situação e ingressem com ação questionando a cobrança, evitando que eventual modulação dos efeitos da decisão proferida não autorize a recuperação dos valores que foram pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
O escritório GILLI, BASILE ADVOGADOS permanece à disposição dos seus clientes e parceiros interessados em mais esclarecimentos.
Richard José de Souza