O Ministro Luís Roberto Barroso – Relator –, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, entendeu que o não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco configura conduta típica do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, desde que seja comprovado o dolo do contribuinte de se apropriar do tributo. Nessa linha, foi proposta a seguinte tese: “o contribuinte que deixa de recolher ICMS cobrado do adquirente de produto ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do tributo, a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”. Segundo o Ministro, a conduta descrita em lei abrange as hipóteses em que o valor de tributo é “descontado”, o que ocorre nos casos de responsabilidade tributária, ou “cobrado”, situação que alcança o contribuinte nos tributos indiretos, haja vista que o tributo é acrescido ao preço da mercadoria ou serviço pago pelo consumidor final. Nesse sentido, o Ministro destacou que, conforme decidido no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, o valor do ICMS cobrado não integra o patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária, sendo os comerciantes meros depositários do ingresso de caixa que, após compensado com as operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos. Dessa forma, concluiu que o tipo penal comporta como sujeito ativo tanto o contribuinte quanto o responsável tributário. Ademais, o Relator afirmou que o STF já se manifestou pela constitucionalidade do tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 quando do julgamento do ARE 999.425/SC, também submetido à sistemática da repercussão geral, de modo que a hipótese discutida não se equipara à prisão civil por dívida. Inaugurando a divergência, o Ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, entendeu que o não pagamento do ICMS próprio devidamente declarado ao Fisco configura conduta atípica. O Ministro entendeu que para a caracterização do crime é necessária a presença do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a vontade de se apropriar dos valores retidos, não sendo suficiente a constatação de dolo genérico de não recolhimento do tributo. Demais disso, o Ministro entendeu que só há apropriação indébita tributária nos casos em que a lei expressamente atribui responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo, nas hipóteses em que este for “descontado” ou “cobrado”, o que não ocorre nos impostos indiretos, como o ICMS, já que o comerciante não cobra o tributo do consumidor final, mas sim o preço da mercadoria ou serviço. Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.
Fonte: STF