Nas relações comerciais e empresariais sempre há riscos para as Partes integrantes do negócio, sejam eles relacionados à esfera patrimonial, com a perda de capital, investimentos e/ou bens, ou ainda, na esfera pessoal, com danos à imagem e à honra.
Diante destes fatos, é inerente aos negócios, que as Partes busquem opções de garantias que lhes tragam mais segurança jurídica nas transações, possibilitando o fechamento do negócio com o menor risco possível.
A legislação brasileira contempla diversas proteções as Partes, denominadas de “garantias legais”, que independem da manifestação das partes e são obrigatórias a todos, como no caso das garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor.
De todo modo, diante da dinamicidade das relações negociais, observa-se que as garantias legais nem sempre são suficientes para prover a segurança jurídica, financeira e a proteção necessária às Partes envolvidas na formalização do negócio.
Pensando nisso, a legislação civil prevê a possibilidade de pactuação de garantias específicas para cada negócio a ser realizado, as quais denominamos de Garantias Contratuais.
Embora as garantias contratuais tenham sua forma e regras estabelecidas por lei, não são intrínsecas às relações (tal como ocorre com as garantias legais previstas no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo).
Para serem aplicadas, as garantias contratuais precisam estar expressamente previstas no contrato, cabendo às Partes envolvidas especificar a sua quantidade, limites e de que maneira serão empregadas ao negócio.
Quais os tipos de garantias contratuais previstas no ordenamento jurídico?
As garantias contratuais são divididas na legislação civil em reais ou pessoais (fidejussórias).
As garantais pessoais ou fidejussórias são aquelas prestadas por uma terceira pessoa, alheia ao contrato, que garante obrigações de terceiros pessoalmente e com seu patrimônio, como por exemplo a fiança e o aval.
A fiança tem como objetivo garantir a obrigação assumida pelo devedor. Ela traz ao contrato terceiro que se compromete a cumprir a obrigação caso o devedor/afiançado não a cumpra.
No aval, diferentemente da fiança, o terceiro garante o título de crédito e passa a ser também o responsável principal da obrigação. Dessa forma, em caso de inadimplemento, o credor poderá executar diretamente o avalista, sem sequer tentar ou esgotar as possibilidades de cobrança do credor principal.
Ao contrário do aval, na fiança, o fiador somente responderá após serem esgotadas as possibilidades de quitação da obrigação pelo próprio contratante, exceto no caso de haver renúncia expressa ao benefício de ordem, hipótese em que o fiador poderá ser diretamente acionado sem ser necessário o esgotamento das possibilidades de cobrança do credor principal.
Já as garantias reais são aquelas fornecidas através de bens, sejam eles móveis ou imóveis.
Nos últimos anos, a garantia real que mais vem sendo utilizada é a alienação fiduciária, seja ela para bens móveis ou imóveis, tendo em vista o procedimento mais célere para saldar a dívida, pois a legislação prevê procedimento próprio a ser adotado no caso de inadimplemento do devedor.
Na alienação fiduciária, a garantia é averbada na matrícula imobiliária do bem e, em caso de inadimplemento da obrigação, implicará na transferência ou consolidação da propriedade do imóvel, em nome do credor. Ou seja, nesta hipótese, o devedor não possui a propriedade plena do bem, a qual fica vinculada a obrigação até a sua quitação.
Importante destacar que há diversas outras garantias contratuais previstas na legislação, tais como: hipoteca, penhor, reserva de domínio, etc., as quais, devem ser utilizadas a depender do caso concreto e do apetite de risco da Parte no fechamento do negócio.
Outrossim, todas as garantias contratuais possuem regramentos e formalidades específicas previstas na lei, as quais devem ser observadas, sob pena de tornar a garantia nula. Em outras palavras, caso não aplicada e formalizada corretamente, em caso de descumprimento contratual, a garantia concedida não poderá ser utilizada, tornando-a inócua.
O que devo observar para utilizar uma garantia contratual?
Ao optar pela utilização de garantia contratual, é sempre necessário analisar a sua conveniência e utilidade ao negócio a ser formalizado, sob o aspecto econômico e jurídico.
Sob a perspectiva econômica, a garantia a ser oferecida deve possuir um valor que compense integralmente o risco assumido pela Parte, um valor que não necessariamente reflita no custo da obrigação, mas sim na proporção do risco associado ao negócio.
Já do ponto de vista jurídico, é necessário examinar se a garantia fornecida pode ser utilizada quando necessário. É importante que a Parte que forneça a garantia assegure que o bem concedido seja legal, esteja de fato sob propriedade da parte garantidora, não esteja sujeito a bloqueios judiciais, e que os direitos de propriedade sobre o bem não estejam garantidos a terceiros. Em resumo, é crucial certificar-se de que não existam impedimentos legais para utilização e validade da garantia concedida.
A importância:
Como já ressaltado, nosso ordenamento jurídico prevê diversas garantias contratuais, as quais, quando bem analisadas sob o ponto de vista jurídico e econômico, podem trazer maior segurança jurídica às relações empresariais, além de servirem como incentivo para a formalização de novos negócios.
Assim, visando garantir a segurança do negócio e evitar surpresas desagradáveis no futuro, diante das diversas perspectivas a serem consideradas na escolha da garantia mais adequada para o contrato/negócio a ser formalizado, e até mesmo para se assegurar que o procedimento legal da garantia escolhida está sendo observado, recomenda-se sempre consultar um advogado especializado no assunto.
Ficou com alguma dúvida? Entre em contato conosco, Gilli Basile Advogados fica à disposição para esclarecimento de dúvidas.
Por Larissa Vogel Link.
