O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 49, decidiu que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como que, na ausência de regulamentação por parte dos Estados, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferir créditos entre estabelecimentos do mesmo titular.
Em vista disso, foi editada a Lei Complementar n. 204/2023, que incluiu, na Lei Kandir, dispositivos para vedar a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, estabelecendo, ainda, que o contribuinte poderá optar pela forma como pretende realizar a transferência de seus créditos, da seguinte forma:
Nos termos do § 4º, o qual dispõe que não se considera fato gerador do imposto na saída de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, mantendo-se o crédito em favor do contribuinte, ou, alternativamente, conforme § 5º, o qual faculta ao contribuinte equiparar a transferência a operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto.
Na sequência, foi editado o Convênio ICMS n. 109/2024, posteriormente internalizado em SP pelo Decreto 69.127/2024, os quais dispuseram acerca da operacionalização da transferência de crédito de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Nesse sentido, em recente Resposta à Consulta Tributária n. 32351/2025, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo externou o entendimento de que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e que, então, o contribuinte poderá optar pela equiparação, ou não, a operação sujeita à ocorrência do fato gerador, nos termos da legislação.
Outrossim, há decisões divergentes no âmbito do TJSP acerca da obrigatoriedade ou facultatividade da manutenção ou transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.
Nos julgados favoráveis ao contribuinte, foi reconhecido o direito de optar entre a manutenção ou transferência do crédito do estabelecimento de origem para o de destino, ou equiparar a transferência de mercadorias a operação tributada pelo ICMS, com base no direito conferido pela LC 204/23.
Por outro lado, há decisões favoráveis ao fisco, as quais entendem que não há direito à facultatividade de transferir, ou não, créditos de ICMS nas operações interestaduais de remessas de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, sob o fundamento de que a decisão do STF (ADC 49) declarou inconstitucional a cobrança de ICMS nessas transferências.
Portanto, há precedentes favoráveis aos contribuintes paulistas, para buscar, no judiciário, a possibilidade de optar pela manutenção ou transferência créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, como de tributar, ou não, referidas operações.
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Por Isabela Pisetta Gilli e Richard José de Souza