O Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, liberou a tramitação dos processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Essas ações estavam travadas desde dezembro, quando havia a expectativa de julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), dos embargos de declaração da União contra decisão pela retirada do imposto estadual da conta.
O destravamento permitirá que os processos em andamento no tribunal sejam encerrados. E, com o trânsito em julgado, as empresas poderão habilitar na Receita Federal os valores aos quais têm direito — em decorrência do que foi pago a mais em PIS e Cofins ao governo — e usar tais créditos para quitar tributos.
Uma boa notícia em tempos de crise profunda no país, diz Leonel Pittzer, sócio do Fux Advogados, em referência à situação gerada pela pandemia da covid-19. Ele alerta, no entanto, para que as empresas que tiverem o trânsito em julgado das suas ações, usem apenas a parte do crédito referente ao ICMS efetivamente recolhido e não o valor que consta na nota fiscal.
O advogado diz isso porque os ministros do STF, além de decidirem a partir de que data será aplicada a decisão (modulação dos efeitos), também poderão tratar do ICMS que deve ser retirado do cálculo. Esses dois temas constam nos embargos apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ao STF e ainda pendentes de julgamento.
Uma Solução de Consulta da Receita Federal, a de nº 13, de 2018, afirma que os contribuintes devem usar no cálculo do PIS e da Cofins o imposto efetivamente recolhido ao Estado. Esse entendimento, na prática, reduz os créditos aos quais as empresas têm direito. O ICMS recolhido é geralmente menor do que o destacado na nota, em razão do regime da não cumulatividade do imposto estadual e de benefícios fiscais aos quais a empresa pode ter direito.
Caso o contribuinte compense o crédito cheio mas, ao julgar os embargos, o Supremo entenda pelo ICMS recolhido, o contribuinte poderá pagar caro. Se a compensação for negada pela Receita, o tributo pago com o crédito indevido ficará em aberto e serão cobrados sobre esses valores juros e multa de até 20%. Existe a possibilidade ainda de uma multa isolada de 50% sobre o crédito usado de forma errada.
O TRF-2 era o único dos cinco tribunais regionais federais que estava com os processos travados. Desde que o Supremo julgou o tema, em março de 2017, os tribunais da 1ª, 3ª , 4ª e 5ª Regiões, vêm negando seguimento aos recursos apresentados pela União.
Na 2ª Região estava sendo feito desta forma até o ano passado. O vice-presidente do tribunal, desembargador Messod Azulay Neto, decidiu paralisar (sobrestar) os processos por causa da expectativa do encerramento do caso no STF.
O julgamento dos embargos estava previsto para o dia 5 de dezembro, contudo o caso vai e vem da pauta. Foi retirado da sessão do dia 5 de dezembro poucos dias antes, por uma decisão do presidente do STF, o ministro Dias Toffoli, que resolveu dar preferência a questões governamentais no fim do ano. Uma nova data depois foi prevista: 1º de abril. E, mais uma vez, não se concretizou.
“As premissas fáticas que sustentavam o sobrestamento dos processos não mais se verificam”, disse Azulay Neto ao liberar a tramitação dos processos no TRF-2. “Entendo que a melhor orientação na espécie é, de fato, proceder-se à imediata realização do juízo de conformidade entre o entendimento da Suprema Corte e aquele esposado pelas Turmas Especializadas deste Tribunal.”
Julio Janolio e Alexandre Chut, do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, afirmam que há jurisprudência pacificada no Judiciário no sentido de que os tribunais não precisam esperar o trânsito em julgado dos casos decidimos em repercussão geral para liberar os processos sobrestados e replicar o entendimento adotado na Suprema Corte.
“Além de extremamente positivo para os contribuintes, a mudança de posicionamento do desembargador confere ainda mais pressão ao Supremo Tribunal Federal para encerrar o julgamento do RE 574.706. Esse caso está sob apreciação há mais de décadas”, diz Janolio.
A discussão sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins começou em 1999. O STF decidiu o mérito em março de 2017 e, em outubro daquele ano, a PGFN apresentou embargos.
